Die beklagte Rechtsanwaltskammer hatte den Antrag mangels Nachweises ausreichender praktischer Erfahrung abgelehnt, weil nach ihrer Auffassung eine Vertretung des Schuldners vor Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens keine geeignete Ersetzungsmöglichkeit i.S.v. § 5 Abs. 1 lit. g Nr. 3a FAO darstellt.
Voraussetzung für den Erwerb der besonderen praktischen Erfahrungen im Insolvenzrecht ist gemäß § 5 Abs. 1 lit. g Nr. 1 FAO das Auftreten des Rechtsanwalts als Insolvenzverwalter in eröffneten Insolvenzverfahren gegenüber dem Gericht. Nach § 5 Abs. 1 lit. g Nr. 3a FAO in der für den Fall noch anwendbaren alten Fassung kann die Tätigkeit als Insolvenzverwalter in eröffneten Insolvenzverfahren durch die Tätigkeit als Vertreter des Schuldners in Verbraucherinsolvenzverfahren bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens ersetzt werden.
Laut BGH genügt für diese Ersetzung aber nicht jede, auch außergerichtliche, Tätigkeit im Rahmen der Verbraucherinsolvenz, sondern erforderlich ist eine Tätigkeit des Antragstellers in einem Gerichtsverfahren. Dies ergebe sich aus Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik der Regelungen.
Bereits die Verwendung der Begriffe „Verfahren“ und „Verbraucherinsolvenz“ weisen nach Meinung des BGH darauf hin, dass die Vertretung in einem gerichtlichen Verbraucherinsolvenzverfahren gemeint sei. Dies folge auch aus der gleichförmigen Verwendung des Verfahrensbegriffs in § 5 Abs. 1 lit. g FAO. Die Notwendigkeit einer Vertretung des Schuldners im gerichtlichen Verfahren ergebe sich weiterhin aus dem Zusatz „bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens“ in § 5 Abs. 1 lit. g Nr. 3a FAO a.F.
Das Erfordernis einer Vertretung des Schuldners in einem bei Gericht anhängigen Verfahren lasse sich auch aus Sinn und Zweck der Ersetzungsregelung ableiten. Es gehe um die Vergleichbarkeit der nachzuweisenden praktischen Erfahrungen mit solchen als Insolvenzverwalter gegenüber dem Insolvenzgericht. Vergleichbare prozessuale Erfahrungen könne der Vertreter des Schuldners in der Verbraucherinsolvenz jedoch lediglich in einem eröffneten, d.h. gerichtlichen, Verfahren erwerben.
Schließlich entspreche dieses Erfordernis auch der Systematik der Fachanwaltsordnung. Für alle in § 5 Abs. 1 FAO geregelten Fachgebiete sei der Nachweis von Fällen im Rahmen von gerichtlichen oder rechtsförmlichen Verfahren notwendig. Daher sei im Sinne der Gleichwertigkeit die Tätigkeit als Vertreter des Schuldners in gerichtlichen Verfahren Voraussetzung der Ersetzung i.S.v. § 5 Abs. 1 lit. g Nr. 3a FAO.
Der BGH verweist ergänzend auf seine Entscheidung vom 16.04.2007 – AnwZ (B) 31/06 -, nach der die Tätigkeit als „Verwalter hinter dem Verwalter“ mangels förmlicher Außenverantwortlichkeit nicht anerkennungsfähig sei.