Reform des anwaltlichen Gesellschaftsrechts

Die Präsidentin des Bayerischen Landtags Ilse Aigner hat an ihrem Pult im Bayerischen Landtag einen Knopf, der mit Revolution unterschrieben ist.¹ Offensichtlich hat der jeweilige Präsident des Bayerischen Landtags von diesem Knopf in der Vergangenheit wenig Gebrauch gemacht. Denn die Revolution des anwaltlichen Gesellschaftsrechts nahm ihren Ausgangspunkt in Bayern. Zwar wird die Liberalisierung des Berufsrechts häufig mit den sogenannten Bastille-Entscheidungen verbunden². Bezogen auf das anwaltliche Gesellschaftsrecht waren aber die eigentliche Revolution nicht die Bastille-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, sondern die beiden Entscheidungen des BayObLG zur Anwalts-GmbH³ und zur Anwalts-AG⁴. Noch 1994 entsprach die Entscheidung des LG München, dass die mit der GmbH verbundene beschränkte Haftung mit dem Leitbild der anwaltlichen Berufsausübung nicht vereinbar sei, der herrschenden Meinung. Insbesondere müsse der Rechtsanwalt seinen Beruf persönlich ausüben⁵.

Das BayObLG hat 1994 in einem bemerkenswerten Beschluss entschieden, dass Rechtsanwälte sich auch in der Form der GmbH organisieren dürfen⁶. Zwar spricht das BayObLG in der Entscheidung die Befürchtung der Anwaltschaft an, dass mit der Zulassung der Anwalts-GmbH eine Kommerzialisierung der Anwaltschaft weiter gefördert werden könnte: "Die insbesondere bei den Berufsorganisationen vorherrschende Ablehnung der Anwalts-GmbH beruht darauf, dass ersichtlich einer erkennbar gewordenen fortschreitenden Kommerzialisierung des Anwaltsberufes entgegengewirkt werden soll."⁷ Auf den referierten Gedanken kommt das BayObLG in seiner Entscheidungsbegründung jedoch nicht weiter zurück. Vielmehr stützt sich diese grundstürzende Entscheidung auf zwei Argumente: Der BGH habe die Zahnarzt-GmbH zugelassen⁸. Auch habe der Gesetzgeber die Anwalts-GmbH nicht verboten. Daher müsse dies nach Art. 12 GG zugelassen werden.

Mit der Entscheidung des BayObLG wurde auf dem Gebiet der anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaften eine Entwicklung angestoßen, welche vorerst ihren letzten Höhepunkt in der sogenannten Horn-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fand, die ihren Ausgangspunkt gleichfalls in Bayern hatte⁹. Danach ist § 59a I BRAO, soweit er einen Zusammenschluss von Rechtsanwälten mit Ärzten und Apothekern in Form einer Partnerschaftsgesellschaft untersagt, mit der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG unvereinbar.¹⁰ Zwar gab und gibt es für diese Entscheidung keine praktische Notwendigkeit.

Im Partnerschaftsregister ist nur ein Zusammenschluss eines Rechtsanwalts mit einer Apothekerin und Ärztin eingetragen, und auch die Umfrage des Soldan Instituts zeigt, dass sich nur 3 % der Rechtsanwälte zu interprofessionellen Berufsausübungsgesellschaften zusammenschließen würden.¹¹ Hätte nicht das Bundesverfassungsgericht so entschieden, sondern wäre dies als Idee in der Universität entstanden, hätte man wohl nicht völlig grundlos den Vorwurf des akademischen Elfenbeinturms erheben können.

"Nur 3 % der Rechtsanwälte würden sich in interprofessionellen Berufsausübungs-gesellschaften zusammenschließen"

Die Horn-Entscheidung hat die weitere Diskussion des anwaltlichen Berufsrechts jedoch stimuliert. So hat Henssler für den DAV den Entwurf eines neuen anwaltlichen Gesellschaftsrechts vorgelegt.¹² Das BMJV hat ein Eckpunktepapier zur Reform anwaltlicher Berufsausübungsgesellschaften verabschiedet. Noch in diesem Jahr soll ein Gesetzesentwurf vorgelegt werden. Schließlich wirft auch die Rechtspraxis die Frage auf, in welchem Umfang das derzeitige Berufsrecht den Entwicklungen noch gerecht werden kann. Als Stichworte seien hier nur die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft im Cum-Ex-Verfahren, auch gegen ehemalige Partner von law firms¹³, und die Registrierung einer auch hier tätigen Kanzlei als Alternative Business Structure (ABS) in London¹⁴ genannt.

Im Kern geht es in der jetzt anstehenden Diskussion um folgenden Fragenkomplex: Soll man über die bereits enumerativ zugelassenen Berufsausübungsgesellschaften (GbR, PartG einschließlich der PartG mbB, GmbH und AG sowie der LLP als Rechtsformimport) hinaus alle weiteren Gesellschaftsformen zulassen, also den Numerus clausus der Gesellschaftsformen im Anwaltsrecht aufheben?¹⁵ (s. hierzu unter B. und C.) Zum Zweiten stellt sich die Frage, ob das Berufsrecht, welches bisher nur den einzelnen Anwalt als Adressaten der Berufspflichten kennt, nicht auch den Verband adressieren muss. Der einzelne Anwalt, der in einer Berufsausübungsgesellschaft nicht das industrielle Sagen hat, wird häufig Berufsrechtsverstöße nicht verhindern können. Daher muss auch der Verband Adressat der Berufspflichten werden. (s. hierzu D.) Auf doppelte Weise wirft dabei die Governance Struktur des Verbands Fragen auf. Charakterisiert die persönliche Leistungserbringung nicht nur die freiberufliche Tätigkeit, sondern wird diese sogar zur Pflicht des Freiberuflers erhoben¹⁶, stellt sich die Frage, wie sich die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung in die typische Governance Struktur von Kapitalgesellschaften einfügen lässt. Besonders deutlich zeigt sich dies, wenn man Fremdkapital zulässt. Zugleich wird damit angesprochen, ob ein System, das bislang den gleichen Zugang zum Recht auf der intrinsischen Motivation der individuellen Berufsträger aufbaute, im Rahmen von Governance Strukturen dies noch sicherstellen kann.¹⁷

Die Diskussion über eine ausführliche Modernisierung des anwaltlichen Berufsrechts wird zwar auf viele Regelungselemente bezogen, der größte Reformbedarf wird jedoch im Bereich des anwaltlichen Gesellschaftsrechts gesehen.¹⁸ Obwohl sich Rechtsanwälte schon seit mehr als zwanzig Jahren in der Rechtsform der GmbH¹⁹ bzw. seit mehr als zehn Jahren in der Rechtsform der AG²⁰ als Berufsausübungsgesellschaft zusammenschließen können, fehlen Vorschriften zur Implikation der gesellschaftsrechtlichen Regelungen im Kontext des anwaltlichen Berufsrechts bisher gänzlich.

Im Eckpunktepapier des BMJV für eine Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaften vom 27.08.2019 werden 20 Eckpunkte identifiziert, die bei der Neufassung des anwaltlichen Berufsrechts Beachtung finden sollten. Ziel sind klare, einheitliche und transparente Regelungen für alle, die im Interesse der Rechtsuchenden die Möglichkeiten der Zusammenarbeit zwischen Rechtsanwälten und anderen Berufsgruppen stärken.

"Rechte und Pflichten der Berufsausübungsgesellschaften ausweiten"

Geprägt ist der Reformvorschlag des BMJV von dem Ansatz, die Rechte und Pflichten der Berufsausübungsgesellschaften auszuweiten. In den Eckpunkten 1 bis 3 werden Erweiterungen der Rechtsformen angestoßen, sodass grundsätzlich alle nationalen und europäischen Rechtsformen für Berufsausübungsgesellschaften zur Verfügung stehen, insb. wird die Rechtsformwahlfreiheit auch hinsichtlich der GmbH & Co. KG geprüft.²¹ Alle Berufsausübungsgesellschaften sollen in einem von der BRAK geführten elektronischen Verzeichnis erfasst werden (Eckpunkt 4).

In diesem Verzeichnis sollen sowohl anwaltliche als auch nichtanwaltliche Gesellschafter erfasst werden. Darüber hinaus sollen ausländische Berufsausübungsgesellschaften ebenfalls registerpflichtig sein, jedoch nur in Bezug auf ihre inländischen Personen. Als neu erwachsene Rechte der Berufsausübungsgesellschaften sollen ihnen nach Eckpunkt 5 die Postulationsfähigkeit sowie die Befugnis, durch das Handeln persönlich befugter Personen Rechtsdienstleistungen zu erbringen, zuerkannt werden.

Laut den Eckpunkten 6 und 8 werden weiterhin grundsätzlich nur natürliche Personen als Gesellschafter zugelassen bzw. Gesellschaften dann als Gesellschafter zugelassen, wenn bestimmte Anforderungen erfüllt sind und Transparenz gewährleistet wird. Reine Kapitalbeteiligungen an Berufsausübungsgesellschaften sollen zum Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit weiterhin verboten sein (Eckpunkt 7).²²  Von Seiten des BMJV ist jedoch denkbar, für die Implementierung von Legal Tech reine Kapitalbeteiligungen als "alternative Finanzierungswege durch Wagniskapital" zuzulassen.²³

Außerdem soll laut Eckpunkten 9 und 10 die interprofessionelle Zusammenarbeit verbessert werden, was an einem wachsenden Bedarf der Anwaltschaft festgemacht wird. Dazu sollen sich zukünftig Rechtsanwälte mit Angehörigen von „vereinbaren Berufen“ zusammenschließen können; der Kreis der sozietätsfähigen Berufe würde dadurch erweitert. Unter die „vereinbaren“ fallen diejenigen Berufe, die Rechtsanwälte selbst als Zweitberuf ausüben dürfen.²⁴ Für die Einhaltung der Berufspflichten bleibt auch nach dem Eckpunktepapier laut Nr. 11 der Rechtsanwalt persönlicher Adressat. Er hat zudem die Einhaltung der Berufspflichten durch die Berufsausübungsgesellschaft als Ganzes sowie durch berufsfremde Gesellschafter sicherzustellen.²⁵ 

Eine weitere Neuerung findet sich mit der Verbandsverantwortlichkeit der Berufsausübungsgesellschaften in den Eckpunkten 12 und 13 für die Einhaltung von Berufspflichten. Die Berufsausübungsgesellschaft kann selbst Trägerin von Berufspflichten und infolge dessen Adressatin berufsrechtlicher Sanktionen sein. Dies wird mit einer berufsrechtlichen Zulassung der Berufsausübungsgesellschaft verknüpft, sodass diese Mitglied der Rechtsanwaltskammer würde.²⁶ Der nichtanwaltliche Gesellschafter würde kein Mitglied der Rechtsanwaltskammer (Eckpunkt 14). Zum einen wird die Einhaltung des Berufsrechts innerhalb der Berufsausübungsgesellschaft nach Eckpunkt 13 gesellschaftsvertraglich durch die Rechtsanwälte sowie die Berufsausübungsgesellschaft selbst gesichert, zum anderen wird in Eckpunkt 15 klargestellt, dass die Einhaltung von Berufspflichten über das Gesellschaftsrecht hinaus rechtsformneutral über tätigkeitsbezogene Berufspflichten kodifiziert werden soll. Durch Neufassung der §§ 203, 53a StPO soll laut Eckpunkt 16 der Vertraulichkeitsschutz bei der Zusammenarbeit in Berufsausübungsgesellschaften auch bei Ausweitung der sozietätsfähigen Berufe gewährleistet werden. Ebenso soll das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen nicht nur durch die Satzung, sondern per Gesetz auf Mitglieder der Berufsausübungsgesellschaften erstreckt werden (Eckpunkt 17). Durch die neu entstehende Adressateneigenschaft der Berufsausübungsgesellschaften für berufsrechtliche Sanktionen sollen diese laut Eckpunkt 18 dazu verpflichtet werden, eine Berufshaftpflichtversicherung – zusätzlich zu der persönlichen Haftpflichtversicherung der Rechtsanwälte – abzuschließen. Als weiteres Recht können die Berufsausübungsgesellschaften im Rahmen des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs (beA) ein Kanzleipostfach erhalten (Eckpunkt 19).

Zuletzt sollen nach Eckpunkt 20 entsprechende Gesetzesänderungen im Bereich der Patentanwaltsordnung sowie im Berufsrecht für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer geprüft werden.

Der Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts aus April 2020 greift die Öffnung der Gesellschaftsformen für freie Berufe ebenfalls auf. Dabei wird auf die Forderung des 71. Deutschen Juristentages 2016 in Essen eingegangen,²⁷ nach der bei einer Öffnung der Rechtsformen der KG und der GmbH & Co. KG für alle freien Berufe die berufsrechtlichen Besonderheiten im entsprechenden Berufsrecht und nicht im Gesellschaftsrecht geregelt werden sollen.²⁸

"Mauracher Entwurf greift Öffnung der Gesellschaftsformen auf"

Für die gesellschaftsrechtliche Möglichkeit der Annahme der entsprechenden Gesellschaftsformen müssen einzelne Regelungen des Gesellschaftsrechts angepasst werden. Die Öffnung der Rechtsformen wird unter einen berufsrechtlichen Vorbehalt gestellt, der zum einen mit den jeweiligen berufsrechtlichen Besonderheiten und zum anderen mit der unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenz begründet wird.²⁹

Die BRAK hat auf das Eckpunktepapier reagiert und die einzelnen Eckpunkte kommentiert. Zudem veröffentlichte sie zuvor einen Gesetzesvorschlag zur Reform des berufsrechtlichen Gesellschaftsrechts.³⁰ Zustimmung besteht in Bezug darauf, dass auch nach Ansicht der BRAK den Berufsausübungsgesellschaften alle nationalen und europäischen Rechtsformen zur Verfügung stehen sollten,³¹ vgl. § 59c I BRAO-E1. Dazu gehört auch die GmbH & Co. KG, § 59c II BRAO-E1, welche aufgrund weitreichenderer Haftungsbeschränkungen³² neben der PartG mbB eine Existenzberechtigung habe.³³ Hinsichtlich Berufsausübungsgesellschaften aus Drittstaaten vertritt die BRAK eine differenzierte Ansicht zur Beibehaltung und Wahrung der Gegenseitigkeit, die durch Eckpunkt Nr. 3 nicht sichergestellt würde.³⁴ 

Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft können nach dem Entwurf der BRAK nur Rechtsanwälte, Rechtsanwaltsgesellschaften oder Angehörige sozietätsfähiger Berufe sein, § 59e I BRAO-E¹. Auch sie sollen bei einer Verletzung von Privatgeheimnissen nach § 203 I StGB-E¹ strafrechtlich belangt werden können. Zudem wird im Gesetzesvorschlag die Postulationsfähigkeit und Prozessführungsbefugnis für Berufsausübungsgesellschaften kodifiziert, §§ 59f, 59l BRAO-E¹. Eine Sicherstellung der anwaltlichen Unabhängigkeit soll durch die Bestimmung des § 59f III BRAO-E¹ erfolgen.

"BRAK spricht sich gegen Auflockerung des Fremdkapitalverbots aus"

Ablehnend steht die BRAK der Idee in den Eckpunkten Nr. 6 und 7 entgegen, die eine teilweise Auflockerung des Fremdkapitalverbots beinhaltet. Sie sieht auch bei der begrenzten Möglichkeit des Einsatzes von Wagniskapital die anwaltliche Unabhängigkeit gefährdet.³⁵ Kritisiert wird ebenfalls die weit gewählte Formulierung der Öffnung der sozietätsfähigen Berufe („vereinbarer Beruf“), der den Besonderheiten des anwaltlichen Berufsrechts nicht genügend Rechnung trage und nicht auf die Frage der interprofessionellen Zusammenarbeit übertragbar sei.³⁶

Ebenfalls werden die Fragen nach der praktischen Umsetzung und dem tatsächlichen Nutzen eines elektronischen Verzeichnisses in Bezug auf Eckpunkt 4 von der BRAK aufgeworfen.³⁷ Der Verwaltungsaufwand sei ohne zusätzliche Stelle(n) nicht zu stemmen und auch die Haftungsfrage für unrichtige Einträge ungewiss.³⁸

Für den DAV hat Henssler nicht nur das Eckpunktepapier „Reformbedarf des anwaltsspezifischen Gesellschaftsrechts (Stand 21.12.2017)“ des Berufsrechtsausschusses des DAV kommentiert, sondern die Eckpunkte konkretisiert und einen Gesetzesvorschlag erarbeitet.³⁹ 

Zu den Tekturverschiebungen gehören auch die doppelstöckigen Gesellschaftsformen. Nach § 59a I S. 2 BRAO-E² sollen zukünftig Berufsausübungsgesellschaften für alle nationalen, europäischen sowie Rechtsformen aus dem EWR eröffnet sein. Die Öffnung der Rechtsformen soll laut DAV-Entwurf auch für die GmbH & Co. KG gelten, sodass zu deren Implementierung Vorschläge gemacht werden.⁴⁰ Berufsausübungsgesellschaften sollen berufsrechtlich zulassungsfähig (§ 59d BRAO-E²) und postulationsfähig (§ 59f BRAO-E²) sein und es werden spiegelbildlich auch Berufspflichten für die Berufsausübungsgesellschaft eingeführt (§§ 59i, 59k, 115d BRAO-E²).

Der DAV-Entwurf unterstützt die Ausweitung der interprofessionellen Zusammenarbeit und inkludiert nicht nur alle freien Berufe per se, sondern zählt zusätzlich weitere Berufe auf, die sozietätsfähig werden sollen, § 59b I BRAO-E².⁴¹

Nach dem DAV-Entwurf soll ein Katalog der Gesellschaftsformen für anwaltliche Berufsausübungsgesellschaften und für effektive Mechanismen zur Sicherstellung der anwaltlichen Unabhängigkeit eingeführt werden. Insb. werden in § 59c BRAO-E² besondere Berufspflichten der Gesellschafter kodifiziert. Dabei wird keine Begrenzung des Gesellschafterkreises auf die bisherigen sozietätsfähigen Berufe vorgenommen, sondern diese sogar auf eine Vielzahl von Berufen ohne Gemeinwohlbezug ausgedehnt, § 51b I BRAO-E². Zudem wird Fremdkapital von Personen, die nach § 51b I BRAO-E² auch Gesellschafter sein könnten, zugelassen. Außerdem sollen Mitglieder des Geschäftsführungs- und Vertretungsorgans nur Rechtsanwälte bzw. Personen sozietätsfähiger Berufe sein, § 59i I S. 1 BRAO-E². Dadurch wird die mögliche Geschäftsführung durch den Kreis der Gesellschafter nach § 51b I BRAO-E² beispielsweise ausgedehnt auf Ingenieure oder Volks- und Betriebswirte, oder besonders weitgehend auf hauptamtliche Sachverständige (wie Maler oder Lackierer), die dann zwar Kammermitglied werden, aber wegen § 65 BRAO nicht in den Vorstand wählbar sind.

Zwar haben die nichtaktiven Gesellschafter nach dem Entwurf über die Annahme und Ablehnung eines Mandates kein Stimmrecht, § 59b II BRAO-E², über die Mandatsannahme sollen wohl künftig die Leitungsorgane entscheiden können, was Henssler bereits de lege lata entgegen der h.M. fordert.

Die Reformbestrebungen wollen mit unterschiedlichen Einschränkungen der Rechtsanwaltschaft möglichst viele der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlussformen öffnen. Die Frage, welches Unternehmenskleid man für sein Unternehmen wählt, ist zwar eine Entscheidung, welche durch die juristisch festgelegten Rechtsformen limitiert ist, letztlich aber eine betriebswirtschaftliche Entscheidung.⁴² Es geht aus der Perspektive des „Unternehmens Rechtsanwalt“ um die elementare Grundentscheidung, wie man am Markt auftreten will und in welchem Unternehmenskleid (Gesellschaftsform) man die Leistung am besten erbringen will und kann. In der Betriebswirtschaftslehre ist dazu eine ganze Reihe von Beurteilungskriterien entwickelt worden, wie die Wahl der Unternehmensform zu treffen ist. Ausgehend von dem festgelegten Unternehmensziel und dem Ziel der Eigenkapitalgeber wird ein Scoring-Modell anhand folgender Kriterien entwickelt: Haftung, Leitungsbefugnis, Gewinn- und Verlustbeteiligung, Publizitätspflicht, Eigenkapitalbeschaffung,⁴³ Fremdkapitalbeschaffung,⁴⁴ steuerliche Belastung, Fortbestand des Unternehmens (Übertragbarkeit), Kosten der Gründung.⁴⁵

Hierbei handelt es sich um die Beurteilung aus der Perspektive des „Unternehmens Rechtsanwalt“. Was ist für das einzelne Unternehmen das geeignete Unternehmenskleid für dessen Markteilnahme? Für die rechtspolitische Beurteilung jenseits des schlichten Lobbyismus für das „Unternehmen Rechtsanwalt“⁴⁶ ist die betriebswirtschaftliche Perspektive sinnvoll, wenn man sie in eine gesamtgesellschaftliche Perspektive überführt. Aus der Frage, welches Unternehmenskleid für das einzelne „Unternehmen Rechtsanwalt“ am besten geeignet ist, wird die Frage, welche Unternehmenskleider man zur Verfügung stellen soll, damit die gesellschaftliche Zielvorgabe am besten verwirklicht wird.

"Welches Unternehmenskleid passt zum 'Unternehmen Rechtsanwalt'?"

Die Reformbestrebung des anwaltlichen Gesellschaftsrechts zielt darauf ab, insb. die GmbH & Co. KG auch als Berufsausübungsgesellschaft für Rechtsanwälte zur Verfügung zu stellen. Die Diskussion wird dabei meist rechtstechnisch geführt. Warum eine Haftungsbeschränkung gesamtgesellschaftlich sinnvoll ist und wie sich die Verbandsstruktur auf die unternehmerischen Entscheidungen auswirkt, bleibt in der Regel unerörtert oder allenfalls kursorisch angesprochen. So klammert z.B. der Mauracher Entwurf zur Reform des Personengesellschaftsrechts⁴⁷ die Frage der grundsätzlichen Öffnung der GmbH & Co. KG auch für freiberufliche Berufsausübungsgesellschaften vollständig aus und delegiert diese Frage in das jeweilige Berufsrecht.⁴⁸

Haftungsbeschränkungen dienen allgemein dazu, die Gesellschafter und Vorstände vor dem unternehmerischen Risiko zu schützen. Ohne Haftungsbeschränkung würde das sich realisierende unternehmerische Risiko auf das Privatvermögen der Gesellschafter durchschlagen. Allerdings führt eine Haftungsbeschränkung nicht zur Eliminierung des Risikos, sondern zu einer Verlagerung des Risikos (Externalisierung). Diese Externalisierung des Haftungsrisikos auf die Gläubiger der Gesellschaft hat aus der Sicht der Gesellschafter den Vorteil, dass die Geschäftsleitung weniger stark kontrolliert werden muss, also ein geringerer Kontrollaufwand betrieben werden kann. Weiter lassen sich so die Gesellschaftsanteile leichter übertragen und besser Fremdkapital einwerben.⁴⁹ Grundsätzlich erlauben juristische Personen auch eine bessere Risikodiversifizierung. Allerdings ist dies kein Argument, wenn die Gesellschafter-Geschäftsführer in hohem Umfang ihre eigene Arbeitskraft in die Gesellschaft investieren,⁵⁰ wie dies regelmäßig bei Anwaltskanzleien der Fall ist. Schließlich wird durch die Haftungsbeschränkung der risikoaversen Einstellung der Bevölkerung Rechnung getragen und Anreiz geschaffen, unternehmerisch tätig zu werden.⁵¹

Die Haftungsverfassung des Verbands wirkt sowohl nach außen als auch nach innen. Nach außen, weil den externen Gläubigern nur das haftende Gesellschaftsvermögen zur Verfügung steht, und nach innen, weil an die Stelle der gemeinsam solidarischen Haftung und Geschäftsführung eine hierarchische Unternehmenskontrolle tritt. Dabei stellt sich gleichzeitig die Frage, an welchen Interessen die Unternehmensleitung sich auszurichten hat (Shareholder und/oder Stakeholder) und wie diese bestimmt werden.

Bereits dies macht deutlich, dass die einer freiberuflichen persönlichen Leistungserbringung adäquate Gesellschaftsform eigentlich die BGB-Gesellschaft sein müsste, denn wie sollen hierarchische Unternehmensführungen mit der anwaltlichen Unabhängigkeit vereinbar sein? Schon alleine wegen Art. 3 I GG muss die gesellschaftliche bzw. verfassungsrechtliche Zielvorgabe der Bewertung des Unternehmenskleides für das „Unternehmen Rechtsanwalt“ nur der gleiche und gleichwertige Zugang zum Recht sein.⁵² Folglich muss man als Gesetzgeber die unterschiedlichen Gesellschaftsformen danach untersuchen, welche es dem „Unternehmen Rechtsanwalt“ am besten ermöglicht, den gleichwertigen Zugang zum Recht für alle herzustellen. Allerdings ist die Frage, wie sich das Haftungsregime der Berufsausübungsgesellschaft auf den Zugang zum Recht und die Funktion des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege, diesen Zugang herzustellen, auswirkt, die große Leerstelle in der Diskussion.⁵³

Es ist ein Grundproblem – zumindest der deutschen Rechtswissenschaft –, dass sich über die Bedeutung des Verfahrens für die Rechtsfindung und damit für die Rolle der Rechtsanwälte in diesem Verfahren zu wenig Gedanken gemacht werden. Paradigmatisch für dieses Problem sind die Kommentierungen zu § 78 und § 293 ZPO. Der Sinn und Zweck von § 78 ZPO sei die Entlastung des Gerichts, welche im Parteiprozess eine höhere Manduktionspflicht hat. Und bei § 293 ZPO heißt es sinngemäß: Die Ermittlung des Rechts ist ein rein interner Vorgang des Gerichts.⁵⁴

Wäre dies richtig, käme der Anwaltschaft für unser Rechtssystem nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Jedoch kann der Grundsatz „iura novit curia“⁵⁵ nicht unbegrenzt gelten, vielmehr kommt den Rechtsanwälten bei der rechtlichen Entscheidungsfindung ein wichtiger Anteil zu. Zwar sind Richter in ihrem eigenen Selbstverständnis häufig der Ansicht, dass allenfalls ein schlechter Anwalt den Prozess verlieren kann, ein guter den Prozess jedoch nicht gewinnen kann. Dies sollte aber weder dem anwaltlichen Selbstverständnis entsprechen noch ist dies in der Sache richtig.

"Rechtsprechung ist ein dialogisches Verfahren"

Aus abstrakten Regeln lassen sich keine konkreten Urteile ableiten;⁵⁶ Rechtsprechung ist ein dialogisches Verfahren, in dem wir Gründe geben und Gründe nehmen, uns von Gründen affizieren lassen, kurz die thetische Rede führen. „Das Recht“ ist dabei nichts vom konkreten Fall Abgelöstes und Feststehendes, sondern ein Ergebnis kontradiktorischer und dialektischer Erarbeitung und Gewinnung.⁵⁷

Weil Recht nicht rechenbar ist, sondern am konkreten Fall argumentativ erarbeitet werden muss, hat die anwaltliche Tätigkeit unmittelbaren Einfluss auf die Entscheidungsfindung. Nicht der Richter alleine, sondern die Parteivertreter und der Richter haben in diesem Sinne gemeinsam das Ergebnis zu verantworten. Mit anderen Worten: Obwohl das Gericht in der Theorie das Recht auf den festgestellten Sachverhalt anwendet, wird dessen Rechtsauffassung durch die Ansicht der Rechtsanwälte beeinflusst und somit das Prozessergebnis verändert.⁵⁸

Unter den Bedingungen eines demokratischen und sozialen Rechtsstaats muss der Anwaltsmarkt so organisiert werden, dass die Qualität der anwaltlichen Dienstleistung nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Mandanten abhängig ist. Es ist die Paradoxie der anwaltlichen Tätigkeit, dass diese zwar staatsfern ausgeübt werden muss, gleichzeitig aber teilnimmt an der Staatsaufgabe der Rechtsgewähr. Kurz: Es geht darum, ob den Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege nur die Grundpflichten (core values) der Unabhängigkeit, des Berufsgeheimnisses und Sachlichkeitsgebots konstituieren oder ob in einem sozialen Rechtsstaat (Art. 28 GG) zu den Grundpflichten des Rechtsanwalts auch gehört, den streitwertunabhängigen Zugang zum Recht sicherzustellen (§ 48 BRAO: Prozesskostenhilfe, § 49 BRAO: Pflichtverteidigung, § 49a BRAO: Beratungshilfe).⁵⁹ Um es noch deutlicher zu formulieren: Besteht nicht in den Privilegien der Rechtsanwaltschaft, welche das RDG und das Zeugnisverweigerungsrecht sowie das Beschlagnahmeverbot vermitteln, zugleich die Verpflichtung, den Zugang zum Recht für jeden sicherzustellen?

1. Intrinsische Motivation
Für das ursprüngliche anwaltliche Berufsrecht war die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts ein Schlüsselbegriff in doppelter Weise, nämlich zum einen in Bezug auf den Zugang zum Recht und zum anderen in Bezug auf die Einhaltung des Berufsrechts. Der Zugang zum Recht sollte über den intrinsisch motivierten Rechtsanwalt erfolgen.⁶⁰ Dem Rechtsanwalt sollte es also nicht primär um die Gewinnerzielungsabsicht gehen,⁶¹ sondern um den inneren Ansporn, das Recht zu verwirklichen. In den Worten von Sigbert Feuchtwanger: „Das Streben, einen möglichst großen Preis zu erlangen, ist entgegengesetzt dem Streben, einen möglichst großen ideellen Wert hinzugeben.“⁶²

"Zugang zum Recht sollte über intrinsisch motivierten Rechtsanwalt erfolgen"

Aufgrund dieser Selbstverpflichtung und Motivation ging der Gesetzgeber der Reichsrechtsanwaltsordnung davon aus, dass jeder „Rechtsanwalt in allen Fällen, in denen seine Tätigkeit in Anspruch genommen wird, seinen Beruf ausüben werde.“⁶³ Aus diesem Grund verzichtete er auch auf einen Kontrahierungszwang, der eigentlich ein typisches Instrument zur Absicherung der Quersubvention ist. In dieses, auf intrinsische Motivation bauende, System brach nun die insb. durch die Rechtsprechung geschaffene Verbandsstruktur ein. Zwar ist nach wie vor Adressat der Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Mandats nach § 44 BRAO der einzelne Rechtsanwalt.⁶⁴ Jedoch lässt sich dies nicht mehr aufrechterhalten, je größer die Einheiten sind und je weniger sich alleine wegen der Größe der Einheiten eine solidarische Haftung aller Gesellschafter verwirklichen lässt.

2. Governance Struktur, Shareholder Value und die Auswirkung auf den Zugang zum Recht
Die Idee, dass jeder Rechtsanwalt eigenständig über die Mandatsannahme zu entscheiden hat, ist in einer bestimmten Governance Struktur nicht verwirklichbar. Je größer das „Unternehmen Rechtsanwalt“ ist, desto stärker sind betriebswirtschaftliche und hierarchische Steuerungsmechanismen notwendig. Der Marktführer unter den Law Firms machte 2012/2013 nach Angaben des Branchenblatts JUVE einen Gesamtumsatz in Deutschland von EUR 334 Mio. Der Umsatz pro Berufsträger betrug bei dieser Kanzlei EUR 732.000, der pro Equity-Partner EUR 3.093.000.⁶⁵ Bereits aus den Summen ist ablesbar, dass die Firmen nur noch durch hierarchische Strukturen steuerbar sind.⁶⁶ So werden selbst nicht mehr alle Partner in die Entscheidungsfindungsprozesse einbezogen, sondern diese auf den Ebenen der Executive Partners oder der Practice Group Leaders getroffen.⁶⁷ Dabei bedienen sich die Law Firms zur Steuerung eines Systems der „minimum billable hours“, deren Erfüllung computergestützt täglich, wöchentlich und jährlich genau überwacht wird.⁶⁸ Selbst die Steuerung der Auswahl der Mandanten nach bestimmten Umsatzchancen und Umsatzentwicklungen soll üblich sein (willingness to pay).⁶⁹

Für die Grundidee des Anwaltsrechts war die unreflektierte Öffnung der Berufsausübungsgesellschaften⁷⁰ so gefährlich, weil damit aus der Frage, ob der einzelne Rechtsanwalt bereit ist, sich auch intrinsisch motivieren zu lassen, eine Frage geworden ist, ob das Organ der Berufsausübungsgesellschaft sich auch von Gemeinwohlbelangen leiten lassen darf.

Unter dem Stichwort Corporate Governance wird die Diskussion der Leitungsinteressen im Gesellschaftsrecht seit längerem geführt.⁷¹ Dabei geht es um die Frage, in welchem Umfang der Vorstand nur den Gewinnmaximierungsinteressen der Gesellschafter verpflichtet sein soll (Shareholder Ansatz) oder darüber hinaus dem Unternehmen an sich (Walther Rathenau), also einem Ausgleich der Interessen von Eigentümern, Gläubigern, Arbeitnehmern, Anwohnern, Gemeinde, Kunden, Staat, verpflichtet ist (Stakeholder Ansatz).⁷² Mit anderen Worten: in welchem Umfang das Unternehmen einen Interessenausgleich zwischen diesen gesellschaftlichen Gruppen herbeizuführen und damit seiner sozialen Verantwortung nachzukommen hat. Das Unternehmensinteresse wird nach dem Stakeholder Ansatz interessenpluralistisch verstanden.⁷³ Die Aktiengesellschaft strebt danach, die unterschiedlichen Interessen von Eigentümern, Gläubigern, Arbeitnehmern etc. in Einklang zu bringen und richtet ihr Vorstandshandeln danach aus (Stakeholder Ansatz).⁷⁴

Im Gegensatz hierzu muss sich das Vorstandshandeln der Aktiengesellschaft nach dem Shareholder Ansatz primär an den Aktionärsinteressen orientieren.⁷⁵ Das Gesamtinteresse des Unternehmens sei demnach auf eine Gewinnmaximierung gerichtet. Diese Fixierung auf die Gewinnmaximierung rechtfertigt sich, weil hierdurch verhindert werden kann, dass die Aktionäre in rentablere Anlageoptionen abwandern. Ohne diese von den Investoren erwartete Kapitalverzinsung werden sich diese nicht an dem Unternehmen beteiligen.⁷⁶ Es kommt daher entgegen Henssler nicht darauf an, wie hoch die Kapitalbeteiligung an einer Anwaltsgesellschaft ist,⁷⁷ weil jede externe Beteiligung dieses Entscheidungskriterium zugrunde legt.⁷⁸ M.a.W.: Finanzinvestoren verändern mit ihren Kapitalertragserwartungen bereits die Handlungsparameter des Vorstands einer Kapitalgesellschaft, unabhängig von der Höhe ihres Gesellschafteranteils.⁷⁹ Erwirtschaftet die Rechtsanwalts-AG nicht die vom Kapitalmarkt erwartete Rendite, wandern die Investoren ab. Bestimmenden Einfluss auf die Bestellung des Vorstands bedarf es insoweit nicht. Demgegenüber können die gegen eine Fremdkapitalbeteiligung vorgetragenen Bedenken nicht mit dem Hinweis entkräftet werden, das Fremdkapital dürfe nicht mehr als 25 % des Stammkapitals betragen. Diese an der Sperrminorität nach § 53 II GmbHG⁸⁰ bzw. § 179 II AktG⁸¹ orientierten Höhe vermag nur eine Satzungsänderung verhindern,⁸² nicht jedoch den Einfluss der Kapitalinvestoren auf das operative Geschäft des Vorstands verringern. Private Equity diktiert mit den Ertragswartungen entweder eine bestimmte Ausrichtung der Gesellschaft, oder, wenn nicht, ist die Finanzinvestition für die Gesellschaft von vornherein unbedeutend.

Das interessenmonistische Modell des Shareholder Ansatzes sei auch deshalb gegenüber dem Stakeholder Ansatz zu bevorzugen, weil hierdurch der Unternehmenserfolg nach klar messbaren Kriterien beurteilt werden kann. Im Gegensatz hierzu würde ein Stakeholder Ansatz über klare und messbare Zielbestimmungen verfügen und damit diskretionäre Handlungsspielräume des Managements eröffnen.⁸³

Noch ist unklar, ob dem Shareholder Ansatz in jedem Fall das Übergewicht zukommen muss.⁸⁴ Grundsätzlich findet aber in der gesellschaftsrechtlichen Literatur eine Neujustierung zu einem vom Kapitalmarkt geprägten Ansatz statt.⁸⁵ Auch dürfte der Unterschied zwischen den beiden Ansätzen in der Praxis nicht allzu groß sein.⁸⁶ So lassen sich in einem bestimmten Rahmen nach beiden Ansätzen Spenden und Sponsoring mit den aktienrechtlichen Verpflichtungen des Vorstands vereinbaren. Der Vorstand darf die Akzeptanz der Aktiengesellschaft durch solche Maßnahmen erhöhen.⁸⁷ Gewinnstreben und Freigiebigkeit schließen sich nicht aus.⁸⁸ Nicht jede Maßnahme muss sich auch bilanziell einem Unternehmensgewinn zuordnen lassen.

"Ethik muss sich lohnen"

Die Grenze zu dem, was dem Vorstand einer Aktiengesellschaft erlaubt ist, dürfte jedoch überschritten sein, wenn Spenden und Sponsoring von vornherein nicht auf den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens bezogen sind. Die Steigerung von Reputation und Akzeptanz ist kein Selbstzweck, sondern hat dem unternehmerischen Ziel der Gewinnsteigerung zu dienen.⁸⁹ Prägnant formuliert Kort: „Ethik muss sich lohnen“.⁹⁰

Für das anwaltliche Berufsrecht folgt daraus: Spätestens, wenn man Fremdkapital⁹¹ zulässt,⁹² würde wohl § 76 AktG einem Quersubventionierungsmandat der Rechtsanwalts-AG auch rechtlich entgegenstehen. Sicherlich wäre es möglich – soweit berufsrechtlich zulässig⁹³ –, Pro Bono Mandate anzunehmen und zu bearbeiten. Pro Bono Mandate sind im Grunde nichts Anderes als anwaltliches Sponsoring. Man pflegt sein Image, insb. am Bewerbermarkt des juristischen Nachwuchses. Völlig anders hingegen beurteilt sich die Frage, ob die Rechtsanwalts-AG ein Mandat annehmen darf, welches weder direkt noch indirekt zu einer Gewinnsteigerung beiträgt. 33,9 % der Verfahren vor den Amtsgerichten (von 884.593 erledigten Verfahren) haben einen Streitwert bis zu EUR 600.⁹⁴ Die überwiegende Mehrheit ist durch einen Rechtsanwalt vertreten. Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass sich diese Mandate für keinen Rechtsanwalt kostendeckend führen lassen, also quersubventioniert werden müssen. Bei den allermeisten dieser Fälle am Amtsgericht ist nicht zu erwarten, dass sie einen Beitrag zur Gewinnung wirtschaftlich attraktiver Mandanten auch nur im Ansatz leisten können. Mit dankenswerter Klarheit beschreibt Markus Hartung die Entscheidungsparameter von Mandanten in Großkanzleien, bei denen strategische und wirtschaftliche Überlegungen immer im Vordergrund der Mandatsannahme stehen.⁹⁵ Regelmäßig würden internationale Großsozietäten nicht für Verbraucher und Privatpersonen arbeiten. Der Interessenkonflikt würde sowohl von der Großkanzlei als auch von den jeweiligen Mandanten nicht mandats- sondern mandantenbezogen verstanden. Gegen DAX 30 geht man nicht vor, unabhängig von der aktuellen Mandatsbeziehung.

Nicht nur Fremdkapital würde diese Effekte verstärken, sondern auch der DAV-Entwurf/Henssler-Vorschlag, der alle vereinbaren Berufe für sozietätsfähig erklärt. Einem auf Effizienzsteigerung programmierten Unternehmensberater wird kaum vermittelbar sein, dass es auch Aufgabe einer Rechtsanwaltskanzlei ist, den streitwertunabhängigen Zugang zum Recht zu vermitteln. Hierzu ist der kulturelle Gap zwischen einem auf den streitwertunabhängigen Zugang zum Recht vermittelnden Organ der Rechtspflege und einem der Effizienz- und Gewinnmaximierung verpflichteten Unternehmensberater zu groß. Der Strukturfehler der Horn-Entscheidung war, dass das Bundesverfassungsgericht im Grunde nur die Frage ausführlich diskutierte, wie die drei verkammerten Berufe Rechtsanwalt, Arzt und Apotheker der Verschwiegenheit verpflichtet sind. Nicht untersucht wurde demgegenüber die Frage, wie in den drei unterschiedlichen Berufen der Zugang zu dem, dem Gemeinwohl verpflichteten, Gut jeweils organisiert wird. Während der Markt der Gewinnmaximierung verpflichtet ist, ist das Recht, so Kirchhof, die Kultur des Maßes, verlangt Rechtsanwendung Augenmaß und Abwägungskraft.⁹⁶

Im Grunde passen die Governance Strukturen des Kapitalmarktrechts und die auf den Rechtsstaat bezogene Funktion des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege nicht zusammen. Es wäre sicherlich eine Illusion, man könne nach 26 Jahren das nachholen, was das BayObLG⁹⁷ versäumt hat, und mit einer ökonomischen Analyse der Governance Strukturen für eine Rejustierung des Rechts der anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaft streiten. Für was sich immer noch zu streiten lohnt ist allerdings, die juristischen Personen in ihrer jeweiligen Satzung auf die Tätigkeit eines Organs der Rechtspflege zu verpflichten:

"juristische Personen auf die Tätigkeit eines Organs zur Rechtspflege verpflichten"

„Die …-AG ist eine Rechtsanwaltsaktiengesellschaft, die Rechtsberatung durch zugelassene Rechtsanwälte als Organ der Rechtpflege im Sinne von § 1 BRAO erbringt. Als Organ der Rechtspflege muss die AG durch ihre Rechtsanwälte bei Prozesskostenhilfe (§ 48 BRAO), Pflichtverteidigung (§ 49 BRAO) und Beratungshilfe (§ 49a BRAO) sowie an der in der RVO angelegten Quersubventionierung mitwirken.“

Die anwaltliche Unabhängigkeit soll auch die Einhaltung des anwaltlichen Berufsrechts absichern. Adressat der berufsrechtlichen Verpflichtungen ist nach der BRAO der einzelne Anwalt. Dies wirft aber die Frage auf, wie der einzelne Anwalt, der in eine Governance Struktur des Verbands eingebunden ist, in seiner Person sicherstellen kann, dass die Berufspflichten eingehalten werden, oder ob nicht zumindest neben dem einzelnen Rechtsanwalt diejenigen, die in einem Verband das industrielle Sagen haben, Adressat der Berufsrechtsverpflichtung sein müssten.

Bisher entfalten die anwaltlichen Berufspflichten – spiegelbildlich zu den Berufsrechten – nur gegenüber dem einzelnen Rechtsanwalt ihre Geltung. Adressat der berufsrechtlichen Sanktionen ist daher auch nicht die Berufsausübungsgesellschaft, sondern der einzelne Berufsträger. Gegen ihn richten sich die anwaltsgerichtlichen Maßnahmen nach §§ 113 ff. BRAO. So kann z.B. einem Rechtsanwalt nach § 114 I Nr. 4 BRAO verboten werden, auf bestimmten Rechtsgebieten bis zu fünf Jahre tätig zu werden, nicht jedoch der Berufsausübungsgesellschaft als Ganzes die Tätigkeit untersagt werden.

Im Gegensatz hierzu ist Adressat nicht nur des Rechts der Gewerbefreiheit, sondern auch der gewerberechtlichen Sanktionen die juristische Person.⁹⁸ Keine gewerbliche Tätigkeit i.S.d. GewO ist die Ausübung eines freien Berufs.⁹⁹ § 35 GewO soll als zentrale Untersagungsvorschrift im Gewerberecht verhindern, „dass der Gewerbetreibende schrankenlosen Gebrauch von der Gewerbefreiheit ohne Rücksicht auf entgegenstehende Belange macht.“¹⁰⁰ Dabei wird zum Schutz der Allgemeinheit vor einem Handeln des Gewerbetreibenden auf die Verbandsverantwortlichkeit geschlossen, unabhängig von der konkret handelnden Person. Als Sanktion für die Handlung des Einzelnen wird dem Gesamtgewerbe eine (zeitweise oder teilweise) Gewerbeuntersagung ausgesprochen.¹⁰¹

"Arbeitsteilige Prozesse sind mit ökonomischen Vorteilen verbunden"

Arbeitsteilige Prozesse sind mit erheblichen ökonomischen Vorteilen verbunden. Bei Law Firms nennt man dies Leverage. Gleichzeitig erhöhen die arbeitsteiligen Prozesse auch die Gefahren, die von einem Wirtschaftsunternehmen ausgehen können. Die gesteigerte Handlungsmacht, die derartige Zusammenschlüsse haben, beinhaltet neben den ökonomischen Vorteilen zugleich auch die Schaffung eines erheblichen Gefährdungspotentials.¹⁰² Mitarbeiter von größeren Einheiten verhalten sich häufig risikobereiter und weniger regelkonform. Dies beruht zum einen auf der Hoffnung, in der Masse unterzugehen. Zum andern stehen sie aber auch unter dem Druck der internen Regeln und Zielvorgaben, die in vielen Fällen stärker wirkt als die Verpflichtung gegenüber gesetzlichen Regelungen.¹⁰³ Daher muss sichergestellt werden, dass der übergeordnete Verantwortliche nicht nur von den Vorteilen der Kollektivierung profitiert, sondern auch für mögliche von ihr ausgehende Nachteile einzustehen hat, so Beck.¹⁰⁴ 

Aus diesem Grund hat man mit § 130 OWiG i.V.m. § 9 OWiG eine Garantenstellung kraft Organisationszuständigkeit der Unternehmensleitung¹⁰⁵ geschaffen, zumal der Inhaber eines Betriebes, als eigentlich Verpflichteter, häufig nicht selbst handelt und der Handelnde (bspw. als Angestellter) ihm jedenfalls nicht in erster Linie verpflichtet ist.¹⁰⁶ 
Nicht nur wird der einzelne Verpflichtete nach § 130 OWiG für das Handeln¹⁰⁷ eines anderen verantwortlich gemacht, welches er durch entsprechende Aufsichtsmaßnahmen hätte verhindern können (und müssen), zudem wurde über § 30 OWiG eine Durchgriffsmöglichkeit auf das Gesamtunternehmen geschaffen, die eine Geldbuße nach sich ziehen kann.¹⁰⁸ Nach § 30 OWiG wird dem Unternehmen, also der juristischen Person, die Ordnungswidrigkeit des Vorstands nach § 130 OWiG zugerechnet.¹⁰⁹

Durch §§ 30, 130 OWiG gibt es daher in Unternehmen eine doppelte Absicherung des Legalitätsprinzips. Nach § 130 OWiG begeht der Inhaber eines Unternehmens selbst eine Ordnungswidrigkeit, wenn er eine Zuwiderhandlung gegen unternehmensbezogene Pflichten durch Aufsichtsmaßnahmen nicht verhindert. Dabei muss nicht einmal die handelnde Leitperson individualisierbar sein, solange feststeht, dass die Bezugstat von einem Verantwortlichen begangen wurde.¹¹⁰ Diese und selbst begangene Verstöße werden nach § 30 OWiG dem Unternehmen zugerechnet.¹¹¹ Das Auseinanderfallen von Handeln und Verpflichtung wurde schon früh¹¹² gesehen und die entsprechende Zurechnungslücke geschlossen.¹¹³

Im Berufsrecht fehlt eine entsprechende Lösung des §§ 30, 130 OWiG bislang. Während auch in Berufsausübungsgesellschaften die Vorteile eines großen personellen und sachlichen Verbundes geschätzt werden, werden die damit verbundenen Folgen bislang im Hinblick auf die Berufsrechtssanktion ignoriert. Nach immer noch herrschendem Verständnis begeht ein Berufsträger einen Berufsrechtsverstoß und nicht die Einheit, in der ein solcher begangen worden ist. Dies führt ebenso wie bei Wirtschaftsunternehmen zu einer Strafbarkeitslücke für Pflichtverletzungen, die durch den Zusammenschluss, das Kollektiv der (Groß-)Kanzlei, erst möglich werden.

Ein Verstoß gegen anwaltliche Berufspflichten begründet in den meisten Fällen keine Ordnungswidrigkeit oder Straftat, an die § 30 oder § 130 OWiG anknüpfen. Die theoretische Brüchigkeit der vom BayObLG vor 26 Jahren eingeleiteten Öffnung der anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaften zeigt sich auch daran, dass bis heute eine entsprechende Übertragung des §§ 30, 130 OWiG zugrundeliegenden Gedankens auf das anwaltliche Berufsrecht nicht stattgefunden hat. Das eigene Sanktionssystem der Anwaltschaft geht immer noch vom Bild des Einzelanwalts aus, der für sein Tun alleine verantwortlich ist.

"Das eigene Sanktionssystem der Anwaltschaft geht immer noch vom Bild des Einzelanwalts aus, der für sein Tun alleine verantwortlich ist."

Der Wandel der Governance Struktur, der mit der Zulassung der Berufsausübungsgesellschaften als Kapitalgesellschaften verbunden war und der durch eine Öffnung der sozietätsfähigen Berufe und von Fremdkapital weiter verstärkt wird, weist hier eine deutliche Lücke zu anderen Gebieten des Wirtschaftsverwaltungsrechts auf.¹¹⁴ Auch und vielleicht gerade in Berufsausübungsgesellschaften müssten entsprechende Vorschriften eingeführt werden.¹¹⁵ Bisher hat man sich in Deutschland darauf verlassen, dass der einzelne Rechtsanwalt als unabhängiges Organ der Rechtspflege die Möglichkeit hat, die berufsrechtlichen Verpflichtungen selbst einzuhalten und deren Einhaltung auch durchzusetzen.

Sowohl der Gewerbeordnung als auch dem Unternehmenssanktionsrecht liegt der Gedanke zugrunde, dass in hierarchischen Organisationen die Einhaltung der einschlägigen Bestimmung durch die Leitungsorgane garantiert werden muss. Für das anwaltliche Berufsrecht kann im Kern nichts Anderes gelten. Dies zeigt auch das Beispiel Englands. Zwar ist die Ausgliederung der Berufsaufsicht aus dem Bereich der anwaltlichen Selbstverwaltung nicht nachahmenswert, wohl aber die Erweiterung des Adressatenkreises der berufsrechtlichen Verpflichtungen und Sanktionen auf die jeweiligen Berufsausübungsgesellschaften.¹¹⁶

Im Hinblick auf die Neuerungen im Gesellschaftsrecht sieht nun auch das BMJV in Eckpunkt 12 Berufsausübungsgesellschaften in ihrer Gesamtheit als neue und zusätzliche Aufsichtsobjekte vor, die aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur eine Verantwortung für die Einhaltung des Berufsrechts durch ihre Organe übernehmen müssen. Eine solche Implementierung ins anwaltliche Berufsrecht sollte vergleichbar zu den §§ 30, 130 OWiG geschehen, um sowohl individualisierbare als auch strukturelle Berufspflichtverletzungen aufdecken und sanktionieren zu können und so Gesetzeslücken zu schließen.

Das anwaltliche Berufsrecht sah ursprünglich den Einzelanwalt oder die Berufsausübungsgesellschaft als GbR vor. In den letzten 26 Jahren wurde ein weitergehender Wandel des anwaltlichen Gesellschaftsrechts vorangetrieben. Rechtsanwalts-AG, Rechtsanwalts-GmbH und die Verbindung von Rechtsanwälten mit Ärzten und Apothekern wurden durch die Rechtsprechung ermöglicht. Hinzu kam die LLP und PartG mbB. Nun soll der nächste große Schritt der Deregulierung und Liberalisierung gemacht werden. Die GmbH & Co. KG soll als weitere Berufsausübungsgesellschaft zugelassen werden, obwohl diese als Gesellschaftsform über die schlechteste Reputation verfügt.¹¹⁷ Für einen Beruf, der in erster Linie mit dem in ihn gesetzten Vertrauen handelt, sicherlich schon aus diesem Grund nicht völlig unproblematisch. Weiter will man die sozietätsfähigen Berufe erweitern und Fremdkapital zulassen.

Die rechtspolitische Diskussion blendet wesentliche Fragestellungen aus und begnügt sich stattdessen vielfach mit der nicht weiter dechiffrierten Floskel des nicht mehr zeitgemäßen oder modernen.¹¹⁸ Welche Rückwirkungen diese Tekturverschiebungen auf den Zugang zum Recht und das anwaltsgerichtliche Sanktionsrecht haben, bleibt ausgeblendet. Ein System, welches darauf aufbaut, dass die Rechtsanwälte als Organ der Rechtspflege intrinsisch motiviert den Zugang zum Recht durch Quersubventionierung vermitteln, muss durch die innere Logik des Kapitalgesellschaftsrechts Schaden nehmen. Dass der Schaden nur noch nicht so sichtbar ist und sich in bestimmten Grenzen hält, verdankt das System vor allem der weitaus überwiegenden Mehrheit von Rechtsanwälten, die ihren Beruf als Einzelanwalt oder GbR ausüben.¹¹⁹ Insgesamt stellt sich aber die Frage, ob eine völlig ungleiche Lastenverteilung¹²⁰ zwischen den vielen, meist kleineren Einheiten, die den Zugang zum Recht durch Quersubventionierung, Prozesskostenhilfe, Pflichtverteidigung und Beratungshilfe sicherstellen, und denjenigen, die sich dieser gemeinschaftlichen Aufgabe der Anwaltschaft entziehen, nicht anders organisiert werden muss.

"Die Zuteilung von Recht (...) ist Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge."

Die Zuteilung von Recht darf nicht nach dem Prinzip der Gewinnmaximierung erfolgen, es ist Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge.¹²¹ Wird das System der Belastungsgerechtigkeit zwischen denjenigen, die einen streitwertunabhängigen Zugang zum Recht sicherstellen, und denjenigen, die sich dieser Gemeinschaftsaufgabe entziehen, endgültig unwuchtig, bliebe nur der Weg in die Umlagenfinanzierung.

Das berufsrechtliche Sanktionssystem muss dringend an die durch die Verbandsstrukturen geschaffenen neuen Gefährdungen der anwaltlichen Berufspflichten angepasst werden. Die GewO und §§ 9, 30, 130 OWiG sind eingeübte Muster, die im anwaltlichen Umfeld nur nicht greifen, weil das Sanktionssystem im anwaltlichen Berufsaufsichtsrecht über die anwaltsgerichtlichen Maßnahmen greift und nicht über die Ordnungswidrigkeitsstraftatbestände des besonderen Wirtschaftsverwaltungsrechts vermittelt wird. Hier muss dringend die Geschäftsführung und die juristische Person Adressat der Berufspflichten und Sanktionen werden.

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